Mag een gemeente wel of niet FttH voor zijn burgers
aanleggen? Zo ja, is er dan sprake van overheids-
steun? In ieder geval provoceren deze gemeentelijke
plannen voor FttH de spelers op de telecommarkt.

Interview met mr. Mario Herrebout, advocatenkantoor Bousie
Verschenen in Kabel & Breedband nr. 21-2004
Désirée Crommelin

Gemeentelijke plannen FttH provoceren de markt
Mag een gemeente wel of niet FttH voor zijn burgers aanleggen? Zo ja, is er dan sprake van overheidssubsidie? Het antwoord op deze brandende vraag ligt bij de politiek en al lang niet meer in juridisch getouwtrek. Wellicht ligt in deze fase het antwoord zelfs meer op het psychologische vlak. Met de gemeentelijke plannen FttH aan te leggen, provoceert de politiek heel bewust de markt, waar volgens haar behoudzucht heerst. Deze plannen sluiten naadloos aan bij de toenemende zorg vanuit Brussel over de internationale concurrentiepositie van de Europese Unie in de nabije toekomst.

Haagse Tolerantie
Die zorg sijpelt steeds sneller door naar de Haagse burelen en voedt zo de rechtvaardiging voor deze gemeentelijke plannen. Zo verklaart mr. Mario Herrebout van het onafhankelijke advocatenkantoor Bousie in Amsterdam, de tolerante houding van het Nederlandse ministerie van Economische Zaken ten aanzien van de ambitieuze gemeenten. "Natuurlijk belijdt het ministerie van Economische Zaken in het openbaar het officiële standpunt van de Europese Unie: een sterke markt, een sterke overheid! En natuurlijk wil ze niet dat nu alle gemeenten FttH aanleggen. Maar ze helpt zo wel een handje de marktpartijen onder druk te zetten om beter te presteren en meer hun best te doen met het innoveren van hun netwerken."

Commissie-Deetman
Het rapport van de commissie-Deetman is geen verrassing, maar speelruimte voor de lokale overheden om te manoeuvreren. Volgens Herrebout is de tijd inderdaad rijp voor vernieuwing van de politieke visie en de daaruit voortvloeiende regelgeving. "Het juridische fundament dateert uit de jaren ’90: de tijd van de liberalisering, waarin staatsbedrijven in de telecomsector losgewrikt moesten worden uit hun vanzelfsprekende monopolie. Nu zijn ze los en vragen de overheden aan de grote spelers op de telecommunicatiemarkt hun verantwoordelijkheid te nemen in de economische ontwikkelingen binnen de Europese Unie. De onderliggende gedachte in dit verzoek is, dat die innovatie van de Nederlandse infrastructuur volgens lokale overheden niet snel genoeg gaat.

Gezonde spagaat
Ga je zo niet erg makkelijk voorbij aan enorme bedragen, die marktpartijen in de afgelopen tijd aan de overheden betaalden voor kabelnetten, licenties etc.? Herrebout noemt dit een spagaat met een gezonde spanning - wel met enkele pijnpunten - waarin de overheden zich bevinden. Enerzijds het vrijmaken van de sector; anderzijds als initiator een nieuwe marktpartij als concurrent in de markt zetten en zo de druk op die markt op te voeren. Factor tijd is in deze zeer bepalend. De economische expansie in Azië en de innovatie van de bedrijfsprocessen in de Verenigde Staten gaan zo razendsnel, dat daadkracht in de Europese Unie is geboden.

ONP gedateerd
Juist innovatieve netwerken voor elektronisch communicatie moeten de hoofdrol gaan spelen in de expansie van de nieuwe diensteneconomie van Europa. Herrebout wijst erop dat de ONP-wetgeving, die enkele jaren geleden nog door nieuwkomers op de markt als bevrijdend en stimulerend werd omarmd, nu een van remmende factoren is bij de innovatie van de netwerken. "Heden en toekomst worden nog geregeld - dan wel belemmerd - door een gedateerd juridisch kader. De nieuwkomers van weleer die nu toegang hebben tot de netwerken van de dominante marktpartij, hebben helemaal geen zin - en geen geld - om zelf een toegangsnet naar elke woning aan te leggen. Nu ze zich onder de gevestigde orde hebben geschaard, verzetten ze tegen een nieuwe infrastructuur."

Rijkswegennet
De tegenwerping vanuit de markt, dat er dan een derde infrastructuur wordt aangelegd naast de bestaande van koper en coax, is een oneigenlijk argument, vindt Herrebout. "Het is de allereerste infrastructuur in zijn soort. Zo’n glasvezelnetwerk is zo superieur." Stel, de markt laat het er bij zitten en wil met enig leedvermaak de overheid in haar voortvarendheid niet storen in de aanleg van FttH, wat dan? "In deze optie wordt in ieder geval minder energie gestoken in procedures over belangenbescherming of concurrentievervalsing. De economische ontwikkelingen komen dan sneller van de grond en Europa maakt vaart. De overheid zal als eigenaar van dit ‘rijkswegennet’ iedereen erop toelaten tegen betaling van tol."

Staatssteun mag
Gezien de snelheid waarmee China, India en de Verenigde Staten Europa links en rechts passeren, is het van levensbelang dat de lidstaten gezamenlijk oplossingen zoeken, passend bij dit tempo. De Europese Unie moet zich hoeden zaken niet willen te overreguleren. Zo ook met dit soort gemeentelijke initiatieven voor FttH. "De oplossing en de overwegingen hiertoe zijn politiek gedreven. Er is dus werk aan de winkel voor lobbyisten in Brussel. "Ervaring leert, dat dit uiteindelijk een dusdanig compromis oplevert, waarmee we straks alle kanten opkunnen. Gemeente Appingedam moet het dus hebben van de Nederlandse regering!"

Appingedam
Herrebout ziet overigens weinig problemen voor Appingedam. "Tenzij Brussel met een oekaze komt, en daarin zegt dat de inzet van die gemeente wèl staatssteun is. Appingedam deed het in een onderhandse aanbesteding, waar gezien het af laten weten van marktpartijen, niet mis mee is." De gang van zaken is, zover bekend een opeenstapeling van afwijzingen door kandidaten die bedankten voor de eer om samen te werken met de gemeente bij de aanleg van FttH: banken, KPN of Essent Kabelcom. Uitgaande van dit marktfalen, is de gemeente gerechtigd zelf actie te ondernemen, mits zij zich houdt aan de strenge regels van Brussel.

Aanmelden
De uitspraak van de rechter in de zaak Essent Kabelcom versus Appingedam gaat niet over of staatssteun wel of niet mag; het gaat over het aanmelden van zo’n gemeentelijk infrastructureel project bij de Europese Commissie. "De tegenpartij heeft hier een punt. In deze slangenkuil, moet je roomser zijn dan de paus. De Europese Commissie verordonneert namelijk, dat bij twijfel over wel of geen staatssteun, je wel moet aanmelden, met het risico dat na toetsing door diezelfde Commissie, achteraf blijkt dat het niet nodig was."

Amsterdam
Amsterdam is van een andere categorie in grootte. Hier is geen sprake van een onrendabel gebied, maar wel van een gemeente die het initiatief neemt door een openbare aanbesteding uit te schrijven, waarvoor iedereen zich kan melden voor exploitatie op een van de drie niveaus: bouwen, netwerkbeheer of dienstenleverancier. "Door verre te blijven van het achterkamertje’s handje klap, haalt Amsterdam zo de pijn weg bij de gevestigde orde. KPN en UPC kunnen meedingen. De gemeente Amsterdam moet zorgen voor een politiek draagvlak in Den Haag en Brussel."