De telecommunicatiesector voelt zich het slachtoffer van een
dogmatisch, juridisch denkende overheid. Zeker nu deze zich
niet coulant lijkt op te stellen de sector tegemoet te komen
in het betalen van 6% overdrachtsbelasting over eerder door
haar aangekochte kabelnetten. De strijdkreet van de
Nederlandse Belastingdienst ‘Leuker kunnen we ’t niet
maken. Wel gemakkelijker’, wordt dan ook niet door de
vaderlandse telecomsector onderschreven.
De sector is not amused.

Interview met prof.mr. A.A. van Velten, van Boekel De Nerée
Verschenen in Automatisering Gids nr. 23 - 2005
Désirée Crommelin

Onrechtvaardigheid en onvoorspelbaarheid
Wat is dat voor een overheid, die onder het mom van ‘Laat onze linkerhand niet weten, wat onze rechter doet’, allerlei prachtige voornemens in de Lissabon-agenda onderschrijft en zelfs een ICT-agenda voor de gehele Europese Unie opstelt? Want tegelijkertijd belast zij de marktpartijen binnen haar landsgrenzen, die voor deze innovatieve ambities met hun infrastructuur het fundament vormen, onrechtvaardig zwaar. Met het opwerpen van deze barri?res pesten ze de sector de grond uit en verziekt ze het investeringsklimaat. Dit is de kritiek van een verongelijkte telecommunicatiesector sinds het arrest van de Hoge Raad in 2003, dat telecommunicatienetten tot onroerend goed verklaarde.

Gevolg politiek besluit Liberalisering
Volgens prof.mr. A.A. van Velten, juridisch adviseur bij Boekel De Nerée en bijzonder hoogleraar Grondgebruikrecht aan de Vrije Universiteit in Amsterdam, is er geen sprake van onrechtvaardigheid, noch van een verrassing of onvoorspelbare overheid. "De oorsprong van dit alles ligt bij een principieel politiek besluit van enige jaren geleden, waarmee men de telecommunicatiesector liberaliseerde en gemeentelijke kabeltelevisienetten privatiseerde. Voor die tijd bestond dit juridische probleem niet eens! Infrastructuur - of het nu riool, waterleiding, GEB, telefoon- of radio/televisienetten betrof - was in handen van de Rijksoverheid (het staatsbedrijf der PTT), of van gemeentelijke overheden (het gemeentelijke kabelbedrijf)!"

6% overdrachtsbelasting voor iedereen
Het gaat dus niet over een onvoorspelbare overheid, maar een onnadenkende overheid?
"Het gaat in ieder geval over heel veel geld! En over een overheid, die consequent en assertief is in de uitvoering van haar beleid. Via de Belastingdienst eist zij haar rechten op van 6% overdrachtbelasting bij de verkoop van onroerend goed. In haar arrest geeft de Hoge Raad de belastingdienst gelijk. Waarom zou je een uitzondering maken voor wie of welke sector dan ook? Iedere burger die onroerend goed koopt - meestal een huis - moet overdrachtbelasting betalen. Dus krijgen na zoveel jaren kabelbedrijven alsnog een aanslag van de belastingdienst op de deurmat voor 6% overdrachtbelasting over hun aankoop van gemeentelijke kabelnetten.

Horizontale natrekking
De oorsprong van de frictie tussen de sector en de Belastingdienst ligt in het verklaren van telecommunicatienetten tot onroerend goed. Heeft de telecommunicatiesector met haar adviseurs zitten slapen?
"Inderdaad zijn de meningen verdeeld over het roerend of onroerend zijn van telecommunicatie-infrastructuur. En de nieuwe Telecommunicatiewet schiep nog meer onduidelijkheid door telecommunicatie-infrastructuur hierin met horizontale natrekking, een uitzonderingspositie te verlenen. Deze wettelijke gedachtekronkel vormt een rare uitzondering in de juridische logica, vastgelegd in het Burgerlijk Wetboek, waarin ‘verticale natrekking’ regel is. Dit wil zeggen dat de eigenaar van de grond tevens eigenaar is van alles wat erop staat of erin ligt. Echter de eigenaar van het huis dat erop staat, of van de infrastructuur die er ligt, kan door verkrijging van opstalrechten zich vrijwaren van deze claim.

Duurzaam met de grond verenigd
Bij eigendomsbepaling en het wel of niet (on)roerend goed zijn, gaat het over twee verschillende zaken. In het geval van de telecommunicatie-infrastructuur geldt vanouds, dat kabels eigendom zijn en blijven van degene die ze in de grond legt. Daarnaast ziet de wetgever, ondanks het voor de hand liggende feit, dat een kabel roerend is, gezien zijn aard en uiterlijk, de aangelegde kabel nog steeds als onroerend goed, omdat deze infrastructuur duurzaam met de grond verenigd is. De stelling dat de kabel onroerend goed is, heb ik altijd als juridisch adviseur en notaris bij de verkoop van kabelnetten, maar ook in mijn publicaties hierover, als mogelijke consequentie uitgedragen. Andere juristen hebben kennelijk anders geadviseerd."

Elektriciteitsnetten
De behandeling van infrastructuur in de Telecommunicatiewet hinkt op twee gedachten?
"Deze tweeslachtigheid, ingegeven door vroegere wetgeving geeft deze rare constructie. Toch gaat deze constructie straks gelden voor alle vormen van infrastructuur. Dat wordt me nog wat als de plannen van dit kabinet doorgaan, om de elektriciteitsnetten in handen van de overheid te geven! In ieder geval hoeft de overheid na het gecompliceerde proces van eigendomsbepaling bij deze infrastructuur tussen de energiebedrijven en de nationale overheid en eventuele aankoop van dit onroerend goed, geen 6% overdrachtsbelasting te betalen!"

Paddestoelentheorie
"Voer voor het notariaat was het bepalen van wat een infrastructuur is en hoe dit onroerend goed vast te leggen in het kadaster. We hebben de kasten/gebouwtjes of centrales als ijkpunt genomen. Zij steken boven de grond uit en zijn als onroerend goed als zodanig van een kadastraal nummer te voorzien en samen met de tussenliggende kabels in digitale kaarten in het kadaster in te tekenen. Door vervolgens deze ijkpunten - paddestoelen - over te dragen en voor de kabels een beroep te doen op horizontale natrekking is het mogelijk netwerken over te dragen op de wijze als is voorgeschreven voor onroerende zaken"

KLIC
De sector verzet zich tegen registratie in het kadaster uit angst voor het uit handen geven van strategische bedrijfsinformatie. Ook zou het een uitnodiging zijn aan terroristen.
"Het kadaster is vrij door iedereen te raadplegen. KLIC heeft door onderling wantrouwen tot nu toe niet gewerkt, ondanks de toezegging tot zelfregulering van de markt zelf. En wat betreft die terroristen, dat in geen argument! Wat denkt u van Europort of leidingen voor transport van chemische stoffen, gas etc. Ze zijn allemaal in het kadaster te vinden, al was het maar om deze bij graafwerkzaamheden niet te beschadigen."

Graafrecht: heilige koe
Vindt u het verwijt uit de sector terecht, dat de overheid wel een Lissabon- en ICT- agenda onderschrijft, maar de vaderlandse telecommunicatiesector zo tegenwerkt?
"De Telecommunicatiewet is opgesteld en wordt gewijzigd onder invloed van Brussel. Zo mag in het kader van het graafrecht iedereen overal graven, als hij de boel maar netjes achterlaat. Of dit graafrecht overal in Europa zo wordt toegepast, dat de straten voortdurend openliggen, weet ik niet. Hier in Nederland is het een heilige koe. Niet te bespreken! Wel kan de gemeente bij het uitvoeren van bijv. haar plannen voor wegen- of nieuwbouw de infrastructuurbedrijven verzoeken hun leidingen te verleggen. Hier geldt het uitgangspunt: ‘Liggen om niet, verleggen om niet’. Een ander punt, dat gewijzigd wordt in de Telecommunicatiewet en waar de gemeenten de infrastructuursector tegenover elkaar staan, is het recht om precario te heffen op lege mantelbuizen, wanneer die na 5 jaar niet gebruikt worden."

Burgerlijk Wetboek
Gevreesd wordt dat door zo’n fundamenteel principe in de eigendomsbepaling in het Burgerlijk Wetboek te veranderen via de behandeling van de Telecommunicatiewet, dit op slinkse wijze door het Parlement wordt geloosd.
"De ontwerpteksten liggen nu bij de Raad van State en die moet daarover maar oordelen. Inderdaad heeft het ministerie van Economische Zaken hierin het voortouw genomen, omdat het door het arrest van de Hoge Raad op haar pad kwam, maar de ministeries van en Justitie en Financi‘n zijn er sindsdien direct bij betrokken. Voor de goede orde: dit is een Nederlandse aangelegenheid. In het EU-verdrag en de Europese grondwet staat, dat de kwestie van eigendomsverhoudingen door elke nationale staat wordt geregeld."